lunes, 24 de octubre de 2016

¿Podría haber una prevención activa de la financiación del terrorismo?


Para que pueda desarrollarse una participación activa de los sujetos obligados en la prevención de la financiación del terrorismo, la Administración española tendría que desarrollar previamente la estrategia definida por el Consejo de la Unión Europea, y que pasa por una mayor coordinación entre el propio sector público, y entre los sectores público y privado.






  1. La creación de unas estructuras nacionales de coordinación
  2. La coordinación horizontal de todos los actores pertinentes institucionales
  3. La colaboración entre los actores pertinentes institucionales y el sector privado

Sobre la creación de unas estructuras nacionales de coordinación

En España existe una estructura nacional de coordinación en esta materia, que es la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, creada y regulada por el Art. 44 de la Ley 10/2010, y desarrollada a su vez  por los Artículos  62, 63 y 64 del Reglamento.

Dependiente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias existe el “Comité de Inteligencia Financiera”, que es el que tendría que encargarse de desarrollar técnicamente la estrategia de coordinación de la prevención de la financiación del terrorismo definida en la Comunicación que estamos analizando. Este Comité fue creado por el Reglamento en su Art. 65, en base a la autorización legal del Art. 44.3, parágrafo 3.

Según la Comisión, la razón que justifica la existencia de una Estructura Nacional de Coordinación,  radica en su necesidad operativa, puesto que para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, la maximización del uso de la inteligencia financiera resulta clave, y ello sólo puede conseguirse con un organismo que sea capaz de hacer colaborar a todos los actores institucionales y privados.

Sobre la coordinación horizontal de todos los actores pertinentes institucionales

La Estructura Nacional de Coordinación es la que puede hacer posible la coordinación horizontal de todos los “actores pertinentes institucionales”; ésta coordinación operativa,  para la creación de inteligencia financiera institucional, aún no se ha desarrollado en España.

Las instituciones públicas reconocidas por la Comisión Europea como “actores institucionales pertinentes” en PBC/FT, son las receptoras naturales de una gran parte de la información financiera procedente del interior del país o del contexto económico internacional. Pero esta información la usan casi en exclusiva para su  propio funcionamiento operativo. No se utiliza de forma organizada para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por lo que sólo la información procedente de los sujetos obligados,  es decir la del sector privado, es la que se utiliza de forma organizada para este fin.

Según la Comisión, los “actores institucionales pertinentes” serían los ministerios de hacienda, justicia, interior y asuntos exteriores, el departamento del tesoro y la unidad de inteligencia financiera, la policía financiera especializada, la fiscalía, las autoridades aduaneras, los servicios fiscales, los servicios de inteligencia, las autoridades reguladoras del sector financiero y el Banco Central.

Todos ellos generan información financiera, que en casos puntuales hacen llegar también a la Unidad de Inteligencia Financiera Española (SEPBLAC), pero no de una manera sistematizada como sucede con los sujetos obligados. Esta sistematización en la cesión de información podría lograrse a través de la Estructura Nacional de Coordinación, mediante la coordinación de todos los “actores pertinentes institucionales” propuesta por la Comisión.

Para que esta coordinación institucional pueda funcionar se requiere que todos los funcionarios de los “actores institucionales pertinentes” tengan un conocimiento suficiente de la Ley 10/2010, como se le exige a los empleados de los sujetos obligados en cumplimiento de las obligaciones de formación.

Es cierto que una gran parte del funcionariado y de la alta dirección de estas instituciones públicas está plenamente concienciado sobre los objetivos de esta Ley,  pero también es verdad que el conocimiento de la misma resulta aún insuficiente para una parte de su funcionariado, lo que representa un “hándicap” a la efectividad de la estructura aconsejada, puesto que la coordinación operativa se vería así reducida a determinados funcionarios y departamentos, sin el rico aporte informativo y de prevención que podría obtenerse mediante la formación de la totalidad del funcionariado, en las materias de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Junto con la formación señalada de la totalidad del funcionariado para alcanzar la efectividad operativa PBC/FT en estas instituciones públicas, habría que someterlas también a medidas específicas de control interno PBC/FT, muy similares a las que tienen establecidas los sujetos obligados no institucionales, creando dentro de las mismas “órganos de control interno (OCI´s)”,  que serían responsables de la aplicación de las políticas y procedimientos necesarios, así como “unidades técnicas para el tratamiento y análisis de la información”, que tendrían a su cargo la creación de inteligencia BC/FT dentro de cada institución, y que harían llegar al SEPBLAC mediante determinados protocolos.

Esta estructura de prevención conseguiría una reducción de costes tanto para el sector público como para el privado, puesto que se evitarían duplicidades innecesarias en la exigencia de información, al estar parte de la información ya en poder de la Administración. Conviene señalar que estas “unidades técnicas” ya existen en el Ministerio del Interior y en alguna otra Institución considerada “actor pertinente institucional” en esta materia.

Sobre la colaboración entre los actores pertinentes institucionales y el sector privado

La Comisión Europea,  en la Comunicación que estamos analizando, también promueve la cooperación entre los sectores público y privado

Hemos de reconocer que la concreción práctica de esta propuesta constituye un reto difícil de abordar por ahora en España, pero que de resolverse convertiría la prevención “pasiva” que actualmente realizan los sujetos obligados, en una prevención  “activa” mucho más eficaz que la actual, de cara a la creación de inteligencia financiera por parte del  sector privado.

Esta misma idea de cooperación público-privada también aparece en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, sobre prevención, preparación y respuesta a los ataques terroristas (COM (2004) 698 final), y en la Nota del Coordinador de la lucha contra el terrorismo al Consejo, de 17 de julio de 2008, de estrategia revisada sobre financiación del terrorismo, así como en otros  documentos comunitarios. En todos ellos se aconseja reforzar aún más la cooperación y puesta en común de datos entre todas las partes pertinentes de los sectores público y privado para combatir con éxito al terrorismo.

La Comisión, en sus Comunicados,  ha ido estableciendo los mecanismos institucionales necesarios para lograr la apertura de la Administración al sector privado, y así, en la Comunicación que hace al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la prevención y lucha contra la financiación del terrorismo, de fecha 20.10.2004 (COM 2004, 700),  indica lo  siguiente:  …“deberían establecerse y mantenerse contactos a alto nivel entre los organismos represivos especializados en terrorismo y representantes del sector privado. Deben seguir desarrollándose mecanismo apropiados para la cooperación, el intercambio de datos y de información de retorno entre los servicios de inteligencia y las instituciones financieras”.

También aconseja la Comisión fomentar el funcionamiento de Comités de Enlace, entre representantes de una o más instituciones pertenecientes a la Estructura Nacional de Coordinación y representantes de las entidades financieras y de crédito y otros organismos de información, que hagan posibles reuniones regulares presididas por un representante del organismo nacional de coordinación de la lucha contra la financiación del terrorismo y/o la UIF (COM 2005, 620 de 29.11.2005).

Estas reuniones, según la Comunicación referenciada, constituirían “un excelente medio para movilizar y sensibilizar al sector privado, informándole acerca del desarrollo de tipologías de financiación terrorista y actualizando los indicadores de riesgo.”… “Una información de retorno regular a los órganos que proporcionan información ayudará a asegurar que se transmiten informes de calidad a las UIF.”

Las reuniones regulares de los sectores, público y privado, permitirían mejorar también los mecanismos de intercambio de información y de respuesta, a partir de un conocimiento mucho más preciso, tanto del funcionamiento de las instituciones públicas como de las privadas, aumentando por consiguiente la confianza entre las partes. A partir de estas reuniones se podrían propiciar comisiones de servicio, tal como pide la Comisión, para reforzar “la compresión del sector público acerca de la gestión de datos del sector privado, y acerca de la facilidad o dificultad de participar en la recuperación de determinados tipos de información”, lo que racionalizaría aún más las obligaciones de colaboración establecidas por el Artículo 21 de la Ley 10/2010.

A este respecto resulta de interés la Recomendación 6 hecha por el Coordinador de la lucha contra el terrorismo al Consejo con fecha 17 de julio de 2008, (11778/1/08REV 1) y que trata de la cooperación con el sector privado:

“Se invita a la Comisión y a los Estados miembros a reforzar el diálogo y la cooperación con el sector privado, sobre los ámbitos pertinentes de la financiación del terrorismo en especial sobre la aplicación práctica de instrumentos de la UE.

En el nivel nacional, los Estados miembros podrían considerar la creación de un grupo conjunto que reuniera a expertos del sector financiero, del gobierno, de las agencias de seguridad y de los servicios de información con objeto de estudiar los pasos que deberían darse para aumentar la eficacia de la cooperación entre los sectores público y privado en cuanto a la financiación de la lucha contra el terrorismo. Los trabajos de ese grupo podrían centrarse, entre otras cosas, en los nuevos métodos de comunicación de riesgos de financiación del terrorismo, en la eficacia de las solicitudes específicas de los cuerpos de seguridad y en los límites del intercambio de información.”

La cooperación con el sector privado exige también a la Administración compartir, con determinados sujetos obligados, los datos que aquella posee. Estos datos son necesarios para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, como  por ejemplo,  los datos que faciliten la identificación formal de los clientes, el conocimiento de los mismos y el cumplimiento de las restantes obligaciones de diligencia debida, lo que podría conseguirse mediante el procedimiento de verificación justificada de datos por determinados sujetos obligados, en  bases de datos administrativas y policiales, guardando las necesarias garantías para el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos de carácter personal.

Resulta incomprensible que haya cada vez más facilidad para el intercambio de datos sensibles en el ámbito internacional, donde el control de los datos por las fuentes se pierde con relativa facilidad  y no exista la necesaria confianza de la Administración con el sector financiero del país, que es un sector estratégico para la propia seguridad del Estado.

La resolución de este problema, que tiene connotaciones legales que habrá que salvar necesariamente, permitiría poner en marcha iniciativas legislativas que buscaran  la mejora en el intercambio de información entre la Administración y el Sector financiero, respetando, como es lógico,  la legislación sobre protección de datos de carácter personal.

Esta mejora resulta imprescindible para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y también para la prevención del fraude, que operativamente está unida a la primera, puesto que las obligaciones de diligencia debida afectan al funcionamiento operativo de las propias empresas financieras, y por tanto,  no podemos crear una dicotomía artificial entre la prevención BC/FT y la prevención del fraude.

Las barreras legales que impiden un tratamiento unitario de la protección de datos de carácter personal dentro de las empresas financieras, para las materias de prevención del blanqueo y de prevención del fraude, ya han comenzado a resquebrajarse bajo la interpretación, que las Autoridades Judiciales europeas y el Tribunal Supremo español, han hecho recientemente del interés legítimo en relación con la Directiva y Ley actualmente vigentes de protección de datos de carácter personal, y que ya se refleja en el nuevo Reglamento sobre protección de datos y Directivas de la Unión Europea.

Este tratamiento unitario de los datos de carácter personal dentro de las empresas financieras, con total respeto a la legislación sobre la protección de datos, potenciaría  la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, al ser las empresas financieras menos reacias a invertir en personal especializado y en herramientas tecnológicas de prevención, puesto que  los rentabilizarían no sólo para el cumplimiento de la Ley 10/2010, sino para su propia protección y supervivencia, convirtiendo de esta manera a la legislación sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo en la piedra angular de su código deontológico, lo que terminaría siendo beneficioso para toda la Sociedad.

Conclusión práctica

Como gran parte de las medidas señaladas arriba han de ser legislativas antes que organizativas, y resultan bastante polémicas sin un impulso político difícil de conseguir en la coyuntura actual, mientras tanto, convendría buscar las que fueran factibles para la capacidad de decisión de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y de sus  Órganos de apoyo, como:

Primero:

Fomento del funcionamiento de Comités de Enlace, entre representantes de una o más instituciones pertenecientes a la Estructura Nacional de Coordinación y representantes de las entidades financieras y de crédito y otros organismos de información, lo que favorecería un mejor conocimiento mutuo de cara al perfeccionamiento de la respectiva operatividad. 

Para ello podría servir la recomendación 6 del Coordinador de la lucha contra el terrorismo referenciada anteriormente, mediante la creación de un grupo conjunto que reuniera a expertos del sector financiero, del gobierno, de las agencias de seguridad y de los servicios de información. 

A este respecto ya se están creando dentro del sector financiero Comisiones de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo para potenciar la colaboración de las entidades financieras en esta materia, que podrían también servir para promover iniciativas operativas y formativas junto al sector público, que sirvieran para la mejora de la coordinación y para la eficacia mutua en la investigación y en la prevención.

Segundo:

Hay un interés creciente de la Universidad española en participar, junto con las entidades financieras y las instituciones públicas especializadas,  en la investigación y en la formación en estas materias, para lo que algunas Universidades están firmando convenios de colaboración  con las Asociaciones profesionales del sector financiero.

Estas iniciativas, si fueran apoyadas por las instituciones públicas pertinentes en la materia, podrían servir para profundizar desde el punto de vista académico en determinados problemas de interés, para así poder seguir avanzando con más seguridad y visión internacional en la investigación y en la prevención, mediante la colaboración del profesorado universitario especializado.

Podría conseguirse también mediante esta colaboración, que la investigación y la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, así como la investigación y prevención del fraude, se potencien como estudios universitarios de segundo ciclo o de especialización, con el consiguiente beneficio profesional tanto para los investigadores públicos, como para los especialistas privados dentro de sus respectivas empresas, y se acrecentaría el interés por estos temas en los alumnos universitarios que buscan especialización para su futuro profesional.

Tercero:

Como recomienda el Coordinador de la lucha contra el terrorismo en su Nota de 17 de julio de 2008, punto 5.3., las instituciones financieras deberían estar mejor informadas sobre el uso de la información que ellas proporcionan en sus informes sobre transacciones sospechosas y se debería reconocer la importancia de las respuestas.

Esta realimentación o “feed-bak” entre el SEPBLAC y las instituciones financieras podría mejorar la colaboración operativa y la calidad de los informes que el sector financiero remite a la Unidad de Inteligencia Financiera española.

Cuarto:

Teniendo en cuenta la importancia de la identificación del “titular de real” para la efectividad de la prevención de la financiación del terrorismo, deberían buscarse conjuntamente entre el sector público y privado herramientas y bases de datos que faciliten a las entidades financieras y a los investigadores institucionales este tipo de gestiones. Un ejemplo en este sentido es la iniciativa que ha puesto en marcha el Consejo General del Notariado, reconocida ya en el Reglamento, que permite a los sujetos obligados el acceso a información para la identificación del titular real.

Quinto:

Habría que potenciar el intercambio de información BC/FT entre sujetos obligados, apoyando activamente desde la Administración el desarrollo  de  Repositorios de intercambio de información en base al apartado 2 del Art. 33 La Ley 10/2010, según  los requerimientos exigidos por el Reglamento.

Sexto:

Teniendo en cuenta la importancia que tiene el Examen Especial, y la complejidad de determinadas investigaciones que requieren la utilización de especialistas y una sofisticada tecnología, podría potenciarse la externalización de este servicio en régimen de subcontratación o “outsourcing”, bajo el control de la Administración, lo que podría mejorar los resultados de las investigaciones y reduciría los costes de estructura en las propias entidades financieras.

Esta posibilidad de externalización ha de estar controlada y regulada por las Autoridades competentes en la materia, y podría realizarse por consultoras o empresas especializadas que estuviesen sometidas a registro oficial y a un código deontológico y tecnológico apropiado a su función, con el fin de preservar la calidad de las investigaciones, la confidencialidad de las mismas y para asegurar altos estándares éticos de sus directivos, investigadores y agentes.

Séptimo:

La colaboración público-privada podría ampliarse al sector tecnológico nacional e internacional para el desarrollo de herramientas necesarias para la investigación  y para el control de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, desde la posición de los usuarios de las mismas, lo que las haría mucho más eficaces porque podrían ser diseñadas entre operativos y tecnólogos, aunándose así la experiencia operativa y la mejor tecnología existente en el mercado.


Esta forma de desarrollo tecnológico no siempre se practica en la actualidad, y por ello muchas herramientas están siendo comercializadas con un diseño tecnológico de las leyes y reglamentos, pero sin el aporte de la  información contrastada  procedente de los investigadores que deben utilizarlas, lo que obliga a estos a adaptarse a las herramientas, cuando deberían ser las herramientas las que se adaptaran a los investigadores, con lo que se conseguiría una mayor eficacia en su funcionamiento.



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